La aplicación de este impuesto se haría con independencia de que con dicha transmisión no se persiga la transmisión encubierta de un patrimonio inmobiliario sino que se trate de la transmisión de un negocio en funcionamiento. Las sentencias del Tribunal Supremo crean jurisprudencia.
El impacto sobre las sociedades dedicadas a la producción de electricidad con renovables es claro, ya que cuentan en sus activos con equipos e instalaciones que podrían calificarse como inmuebles y cuyo valor asciende a más del 50% de su total activo, con lo que de aplicarse esta sentencia al sector, las transmisiones de estas sociedades podrían quedar sujetas a dicho impuesto y por lo tanto, se encarecería notablemente el coste de su transmisión.
“El origen de las sentencias viene originado por la compleja redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), que establece que la transmisión de sociedades no queda sujeta ni al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) ni al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO). Sin embargo, para evitar la elusión del pago de TPO en las transmisiones de inmuebles encubiertas mediante la interposición de sociedades, este artículo establece que cuando se adquiera más del 50% de los títulos de cualquier sociedad cuyo activo esté compuesto mayoritariamente por inmuebles, se exigirá el TPO al tipo impositivo correspondiente a los inmuebles”, explica Jorge Guerrero, abogado de Cuatrecasas Gonçalves Pererira.
Para Guerrero, “las sentencias del Supremo, a pesar de ser técnicamente correctas, son excesivamente rígidas y literalistas, y el Tribunal ha desaprovechado la oportunidad de instaurar una interpretación de la norma coherente con su finalidad y con la realidad económica actual.”
Estas sentencias pueden abarcar a todos los sectores económicos, y en especial a los intensivos en inversiones en bienes inmuebles, como el sector hotelero, el hospitalario, el de producción de electricidad a partir de fuentes renovables, etc.
“Aplicando a rajatabla lo previsto en estas sentencias, la transmisión de sociedades de energías renovables puede quedar sujeta a tributación por TPO ya que sus activos, consistentes en terrenos, derechos reales sobre terrenos e instalaciones transformadoras, placas fotovoltaicas, fustes, rotores, paneles solares, etc., pueden tener la naturaleza de inmuebles”.
“El cambio generado por las sentencias es notable, ya que con anterioridad se venía defendiendo por el sector que a pesar de la eventual (y controvertida) calificación de los equipos de producción de electricidad de fuentes renovables como bienes inmuebles, la verdadera naturaleza de la transmisión de la sociedad no era una transmisión de inmuebles encubierta sino que era una verdadera transmisión de una negocio en funcionamiento, con lo que quedaba fuera de la órbita del 108 LMV y por lo tanto no sujeto a TPO; pero con las sentencias de referencia esta posibilidad parece haber desparecido”, apunta Jorge Guerrero.
De aplicarse a las sociedades de renovables, su transmisión puede quedar sujeta al TPO al tipo impositivo del 7% (tipo impositivo que dependerá de la comunidad autónoma en que se halle enclavada la instalación) y su base imponible será el valor de los inmuebles existentes en la sociedad (extensivamente podrá incluir los equipos productivos), lo que generará un importante sobrecoste en su compraventa.
Según el especialista en fiscalidad medioambiental de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, Gerard Marata, “los efectos de las sentencias del Tribunal Supremo deben tomarse en sus justos términos y deberá analizarse caso a caso la aplicabilidad de la misma, ya que si bien el artículo 3 de la Ley del ITP-AJD es muy amplio, no en todos los casos los equipos de producción de energías renovables quedarán dentro del ámbito de la misma”.
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